(一)不同環(huán)節(jié)下App的商品類別屬性不同

在移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，App作為互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)深度融合的高科技產(chǎn)品，其商標侵權(quán)的認定較傳統(tǒng)行業(yè)更為復(fù)雜。作為智能手機的第三方應(yīng)用程序，手機用戶使用App分為兩個環(huán)節(jié)。在個環(huán)節(jié)中，手機用戶通過手機應(yīng)用商店(如美國蘋果公司的App Store)下載App，第二環(huán)節(jié)則是手機用戶通過下載的App使用其所提供的服務(wù)。

因此，鑒于App市場運營的獨特模式，對于App屬于軟件還是服務(wù)目前在司法判決中仍未統(tǒng)一，學(xué)界對此問題的研究亦略顯不足。在“‘參考消息’App商標侵權(quán)糾紛案”中，法院認為“參考消息”App標識為一種服務(wù)而非商品[14]，而在“新浪拍客案”“115網(wǎng)盤案”中，法院則更傾向于認定App為一種軟件(商品)。

事實上，在移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，一款A(yù)pp不僅僅局限于其所對消費者提供的服務(wù)類別，也同樣涉及計算機軟件等相關(guān)商品分類。因此，根據(jù)App獨特的市場屬性，在環(huán)節(jié)手機用戶通過手機應(yīng)用商店下載App時，App應(yīng)認定為軟件商品，而在第二環(huán)節(jié)手機用戶使用App所提供的服務(wù)時，則應(yīng)認定該類別為服務(wù)。

(二)訴爭App指向服務(wù)類時無需區(qū)分不同環(huán)節(jié)

通過對案例進行分析，筆者發(fā)現(xiàn)，在App商標侵權(quán)糾紛案中，當(dāng)原告所訴商品類似指向的僅為第二環(huán)節(jié)中App所提供的服務(wù)類別時，如“陌陌商標糾紛案”中原告所訴“陌陌”App在社交、交友服務(wù)類別上構(gòu)成相同或類似服務(wù)，則區(qū)分App為環(huán)節(jié)中的軟件(商品)還是第二環(huán)節(jié)中的服務(wù)并非該類案件判決的關(guān)鍵，司法實踐中對此類案件的App物理屬性也未著重進行區(qū)分。

(三)訴爭App為軟件類時應(yīng)對不同環(huán)節(jié)分別進行侵權(quán)認定

在原告所訴商品類似涉及《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》(以下簡稱“《區(qū)分表》”)中第9類計算機軟件類別時，應(yīng)當(dāng)對App的物理屬性進行分別判定，對其不同階段的侵權(quán)問題進行探討，以公正App商標侵權(quán)糾紛判決。本文以“杭州妙影公司、寧波妙影公司訴小桔公司‘嘀嘀’商標案”(為方便行文，以下將杭州妙影公司、寧波妙影公司統(tǒng)稱為“妙影公司”，將本案簡稱為“嘀嘀案”)為例進行詳細論述。

在“嘀嘀案”中，妙影公司以其在第9類“計算機程序(可下載軟件)”上核準注冊了“嘀嘀”商標為由，起訴小桔公司使用“嘀嘀”打車系列App侵犯其商標專用權(quán)，訴訟標的額高達8020萬元。如前所述，作為傳統(tǒng)行業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的融合，“嘀嘀”打車系列App必然涉及第9類“計算機程序(可下載軟件)”類別，然而，“嘀嘀”系列App的成功卻并非源于計算機類別，而是由于其所提供給消費者與司機之間的打車服務(wù)而獲取市場收益。若以在第9類“計算機程序(可下載軟件)”上存在商品類似而認定App的整體使用侵犯商標權(quán)，則對案件的判決將有失公正。實質(zhì)上，這一認定將導(dǎo)致商標權(quán)人僅通過一個軟件商標而控制了所有與其商標相同或近似的App標志所提供的服務(wù)。毫無疑問，這是對商標權(quán)范圍的擴張。另一方面，在妙影公司在第9類“計算機程序(可下載軟件)” 上已經(jīng)獲得“嘀嘀”商標的前提下，若認定小桔公司所推出的“嘀嘀”打車系列App是為提供打車服務(wù)，所以是在不相類似的服務(wù)上使用了商標，則會使得妙影公司的在先商標注冊失去意義。而類似認定，將容易導(dǎo)致在后的App服務(wù)提供者無視他人的在先商標，蠻橫進入軟件商標控制領(lǐng)域、不注重知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險防控，帶來不良司法導(dǎo)向。

因此，在此類案件中，對App標志是否侵犯商標專用權(quán)應(yīng)根據(jù)App市場運營的不同環(huán)節(jié)進行區(qū)分，既不應(yīng)根據(jù)某一環(huán)節(jié)的商標侵權(quán)而整體認定侵權(quán)賠償，也不能因其所屬的其他環(huán)節(jié)不構(gòu)成侵權(quán)而忽視侵權(quán)事實。具體到“嘀嘀案”中，筆者認為，在手機用戶通過手機應(yīng)用商店下載該款“嘀嘀”App時，該款A(yù)pp屬于軟件商品，構(gòu)成在第9類“計算機程序(可下載軟件)”中對妙影公司的商標權(quán)侵犯。而在手機用戶通過下載的“嘀嘀”App而使用其打車服務(wù)時，則是在不相同且不類似的商品服務(wù)上使用了相同或近似的商標，不構(gòu)成對妙影公司的商標侵權(quán)行為。對于后續(xù)的侵權(quán)賠償認定，也應(yīng)據(jù)此僅在第9類“計算機程序(可下載軟件)”的部分進行賠償。

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