一、問題的提出

21世紀初，隨著電子商務這一新型的商業(yè)模式的出現(xiàn)。不僅為商業(yè)發(fā)展提供了新的空間，促進了經濟的發(fā)展;而且也為商標侵權提供了新的平臺。電子商務平臺商與搜索引擎服務商等網絡服務提供者，常常由于其用戶的直接侵權行為，而權利人要求承擔間接侵權責任，以彌補權利人的損失。但是，如果盲目地加強對權利人的保護，要求網絡服務商承擔的義務過多，將會阻礙經濟和技術的良性發(fā)展，這與知識產權法的根本目的相悖。因此，如何協(xié)調權利人與提供服務者之間的權利義務關系，是當下亟待解決的問題。

二、“避風港”規(guī)則

發(fā)生侵犯著作權案件時，提供網絡服務者提供了網絡空間的相應服務，并不涉及網頁內容的復制，若其被告知侵權，則提供者就應當具有刪除的義務，否則就按照侵權對待;只要提供者提供的網絡空間中未存儲侵權內容，又沒有被告知其網絡空間中的相應內容需要刪除，則第三方提供者不承擔侵權責任，這就是著作權領域較為的“避風港”規(guī)則。之后該規(guī)則在搜索引擎、在線圖書館、網絡存儲等方面也廣為適用。[1]

早在21世紀末，“避風港原則”就在美國版權法中正式提出。在此之前，“避風港”規(guī)則在著作權領域就很受人關注，但是鑒于網絡服務提供者作為個體，往往事先并不知道用戶上傳的作品是否涉嫌侵權，對上傳于其服務器作品審查能力不足，在法律中一直未予以規(guī)定。后來為了解決上述困境，創(chuàng)新適用了“通知+移除”規(guī)則，但是，這種規(guī)則在判定第三方提供者是否承擔間接侵權責任時有諸多不便。

三、商標間接侵權的判定

在英美法系，間接侵權指的是，在直接侵權人實施侵權行為時，網絡服務提供商起到了教唆、引誘或幫助作用。間接侵權主要包括代理侵權、輔助侵權和誘引侵權三類。第三方提供者更多歸屬于輔助侵權，故此處只討論輔助侵權責任。

輔助侵權責任在大陸法系較為常見，其構成要件為：主觀上對于直接侵權人的侵權行為是明知或應知的;客觀上，給予實施者重大協(xié)助。[2]就輔助侵權而言，要承擔輔助侵權責任，必須要求行為人主觀上明知或者應知他人實施直接侵權行為，仍然對實施者的直接侵權行為給予重大幫助?！爸馈庇挚删唧w分為“大概知道”和“具體知道”。在學界和司法實務中，有人認為此處的“知道”主要是指“大概知道”。理由在于，認定第三方“間接侵權”的關鍵在于“概括性的過錯”，而非具體侵權中的“明知或應知”[3]也有少數(shù)人主張，在判斷第三方提供商主觀狀態(tài)時，應將“具體知道”作為判斷標準。即是指第三方在已盡合理注意義務的基礎上，具體確實的知道商標侵權事實已經實際發(fā)生。[4]

將“避風港”規(guī)則遷移至網絡商標間接侵權中是可行的。首先，法律在責任分配中，如果對于某項行為苛以責任，從公平正義的角度來講，該行為應當具有可責罰性;其次，“財產法的經濟目標在于合理的利用有限資源和限度的擴大產出”;再次，引入避風港制度能很好的彌補“商標權權利窮竭”帶來的弊端。商標權直接侵權的存在與否，是高度專業(yè)化的問題，需要結合很多專業(yè)知識加以判斷，不能苛求不具有判斷專業(yè)能力的網絡服務提供商在數(shù)以億計的信息進行逐一審核判斷。避風港規(guī)則規(guī)定網絡服務提供者沒有普遍審查的義務，而在個案中，針對權利人的通知和證據(jù)可以進一步加以判斷和制止侵權，很好的配合了權利窮竭理論。

四、結語

網絡服務商避風港的法律性質為免責條款，而不是歸責條款。對商標的間接侵權做出判定時，首先要明確網絡服務提供者的主觀狀態(tài)，只有在具體知道侵權行為，且未盡到合理的注意義務時，才可以將該網絡服務提供者判定為商標的間接侵權。誠然，面對避風港制度是否應引入商標的間接侵權的問題，為了平衡網絡服務提供者和商標權人之間的利益，彌補權利窮竭制度帶來的不足，嘗試引入避風港制度也是有可能性的。

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